內在的事務摘要：刑法調劑平易近營企業產權的基礎態度，不是最年夜化維護，而是最小化干涉。公道說明《刑法修改案(十二)》中的涉平易近營企業產權犯法，應該安身于公有財富與國有財富的實質差別，以及“制止以刑事手腕干涉平易近事膠葛”的刑事司法政策，確立“公公有別”的差序同等理念。在說明態度上，應該保持用盡前置法、窮盡法理情，在遵守罪刑法定準繩基本上尋覓無罪化或輕罪化的能夠，以使刑法對涉平易近營企業產權犯法從“擴大的處分”轉向“妥善的處分”。在說明方式上，經由過程公道續造“應用職務方便”“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”等限制處分的要害組成要件，以及將重的普通罪名分流至輕的特殊罪名，妥當施展刑法在營建法治化營商周遭的狀況中的效能感化。
要害詞：《刑法修改案(十二)》；平易近營企業產權犯法；最小化干涉；處分限制；降格評價
2023年12月29日，全國人年夜常委會審議經由過程《中華國民共和國刑法修改案（十二）》（以下簡稱《刑法修改案（十二）》），本次修正的重點之一是基于產權同等維護理念，將不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利以及徇情枉法低價折股、出售公司、企業資產的犯法行動從國有企業擴大至平易近營企業，以懲辦平易近營企業外部高發的“損企肥私”行動，營建法治化營商周遭的狀況。由于平易近營企業究竟有別于國有企業，其外部職員不只能夠是資產的治理者，也有能夠是資產的一切人（共有人），因此立法者在新增涉平易近營企業產權犯法時，對其部門組成要件停止了差別于國有企業的特別design，以完成差序同等維護。（1）鑒于此，在《刑法修改案（十二）》經由過程之后，有需要對涉平易近營企業產權犯法的要害組成要件及其背后的刑事政策邏輯停止教義學闡釋，明白刑法調劑平易近營企業產權的標的目的與限制。
一、刑法若何調劑平易近營企業產權：從最年夜化維護到最小化干涉
刑法在平易近營企業產權維護中應該飾演何種腳色，這不只是刑法條則的說明方式題目，更觸及到法條背后的立法原意與刑事政策偏向。平易近營企業是社會主義市場經濟中最活潑的主體，而作為最嚴格的法，刑法的參與與市場活氣的開釋之間存在相反相成的辯證關系。營建增進平易近營企業安康成長的法治化營商周遭的狀況，并非刑法參與越多越好，由於刑法的過多參與不難克制平易近營企業的市場活氣，構成平易近營企業“不作為”“少作為”的局勢，這顯然違反了涉平易近營企業產權犯法的善治目的。（2）卓有成效施展刑法在調劑平易近營企業產權中的效能感化，并非追求最年夜化維護，而應保持最小化干涉，這一態度儲藏著同等維護平易近營企業產權的法理基本、刑事政策與軌制設定。（3）
起首，同等維護平易近營企業產權是在平易近營企業與國有企業的靜態比擬中，構成“公公有別”的差序同等維護格式，這是最小化干涉的法理基本。我公民營企業與國有企業的產權性質存在實在質差別，這決議了二者維護形式上的最基礎差別。（4）國有企業的財富屬于國度財富，國有企業的治理職員是國度財富的代管人，其不享有財富一切權及其他本權，對國有財富處罰必需以保護國度好處為條件。（5）國有企業職員背約實行不符合法令運營同類營業或為親朋不符合法令取利等行動，不只違反了其作為國有財富代管人的虔誠任務，並且“這些行動嚴重傷害損失了國度好處，給國度形成嚴重喪失，必需予以嚴格衝擊”。（6）與之絕對，我公民營企業年夜多采取家族式的治理形式，其產權性質具有高度的私家屬性，並且重要集中在家族成員手中和在家族成員之間活動，家族成員現實上享有財富的一切權及一系列衍生權力，因此“損企肥私”行動能夠好像在家族外部“左手倒右手”，不會發生刑法意義上的財富喪失。此中，平易近營企業中比擬特別的一人公司，由于只要獨一的天然人股包養 東，該股東實行調用資金、職務侵占等“損企肥私”行動，即便情勢上合適犯法組成要件，由于沒有本質損害涉平易近營企業產權犯法的維護法益，即沒有對平易近營企業形成本質的財富喪失，凡是可以不作為犯法處置。例如，在黃某某調用資金案中，由于該公司屬于一人公司，獨一的天然人股東調用資金，不會傷害損失其他股東好處，無法發生刑法意義上的社會迫害性，因此不組成犯法。（7）基于異樣的來由，一人公司獨一的天然人股東也被以為不是職務侵占罪的適格主體，消除職務侵占罪的實用。（8）這一邏輯延長抵家族式企業管理中，可以構成較為完全的非正式規范，作為家族式企業財富分派的調控機制。在我國，家族式的特征不只局限于中小企業，並且廣泛存在于年夜型企業甚至上市公司。家族式的傳統招致平易近營企業外部的財富膠葛年夜多屬于“家族外部膠葛”，家族外部的非正式規范可以或許完成高度的自我調理，構成了法令不宜穿透的規范樊籬。（9）
更進一個步驟剖析，平易近營企業產生的良多“損企肥私”行動，本質上屬于家族外部的財富分派題目，連平易近事膠葛能夠都談不上，更不宜上升到刑事犯法的高度。是以，就《刑法修改案（十二）》新增的涉平易近營企業產權犯法而言，“情勢進罪、本質出罪”的刑法不雅念具有極強的說明潛力，可以或許更好地統籌法理情，克制司法實行中不難繁殖的處分沖動，防止隨便收支人罪。（10）例如，對于沒有任何內部本錢進進的純潔家族式包養 企業而言，法定代表人決議將本單元盈利項目交由家族親朋運營等為親朋取利的行動可謂“不移至理”，符合道理；這種行動表現了家族外部的財富分派，凡是不會傷害損失家族之外的別人好處，由家族內的非正式規范可以有用調控，建構“無需法令的次序”，這種非正式把持的規范後果并不亞于法令自己，反應了家族或家庭作為社會基礎單位的運轉規定，符合事理；（11）從法次序角度剖析，搜尋關鍵字： 主角：葉秋鎖|配角：謝曦家族作為財富的一切權人，其成員對法益（財富）的處罰可以發生阻卻守法或阻卻義務的法後果，因此法令（包含刑法）的不參與也符合法理。（12）
其次，同等維護平易近營企業產權必需正確鑒別相干行動的性質，“嚴禁以刑事手腕干涉平易近事膠葛”，這是最小化干涉的刑事政策根據。持久以來，我公民營企業產權軌制廣泛存在不規范、不完美之處，從外部治理到內部買賣都能夠發生散在的風險點，不難墮入“情包養網 勢有罪”的規范囹圄之中，招致涉平易近營企業的平易近事膠葛不難被誤判為刑事犯法。（13）2023年10月，最高國民法院發布《國民法院涉平易近營企業產權和企業家符合法規權益維護再審典範案例》，此中有7個屬于一、二審誤判為有罪，再審改判無罪的涉平易近營企業產權和企業家符合法規權益典範案例。在段琪桂職務侵占案中，行動人段琪桂同時擔負銀華公司和華興公司（合夥企業）的董事長、總司理。在上述雙重成分存續時代，段琪桂擔任治理涉案項目。后來，由于銀華公司有力開闢涉案項目，段琪桂與銀華公司簽署協定，將涉案項目轉交給實在際把持的澳門泰琪公司，澳門泰琪公司付出給銀華公司60包養網 0萬美元，獲得涉案項目。一審法院認定，段琪桂處罰涉案項目，屬于歹意占有國有資產，組成貪污罪，判處無期徒刑。（14）二審法院以為，段琪桂的行動屬于不符合法令侵占公司資產，組成職務侵占罪，判處有期徒刑14年。（15）本案再審法院指出，涉案項目標讓渡協定真正的存在，且澳門泰琪公司曾經依約付出了600萬美元的對價，兩邊僅存在經濟膠葛，改判段琪桂無罪。（16）
2018年11月1日，習近平總書記在“平易近營企業座談會”上指出，要“穩固預期……對一些平易近營企業汗青上已經有過的一些不規范行動，要以成長的目光看題目，依照罪刑法定、疑罪從無的準繩處置”。尊敬和保證平易近營企業家符合法規權益，穩固平易近營企業成長預期，是增進平易近營經濟安康成長的主要條件。（17）2023年10月11日，最高國民法院發布《關于優化法治周遭的狀況 增進平易近營經濟成長強大的領導看法》，重申：“嚴厲落實罪刑法定、疑罪從無等刑法準繩……果斷避免和改正把經濟膠葛認定為刑事犯法、把平易近事義務認定為刑事義務。”由此可見，平易近營企業產權維護的重要義務不是科罪，而是鑒別出由于汗青原因等發生的不規范行動，并依照疑罪從無等準繩處置。
上述案件屬于平易近營企業治理中構成的平易近營企業家兼具“公私雙重成分”，形成平易近營企業家對于兩方的財富均具有處罰權，雙重成分的交織與共存使得平易近營企業家在實行處罰財富的行動時，不難合適調用、職務侵占等行動的情勢特征，在進罪思想的加持下，等閒得出行動有罪的結論。（18）但是，該案產生于1995年至1997年時代，那時正處于社會主義市場經濟孕育成長的初期，平易近營本錢與國有本錢停止一起配合有利于盤活市場經濟，因此在那時這種做法為政策所激勵，這也是后來公私一起配合形式的雛形。並且，在段琪桂雙重成分構成經過歷程中，現實上獲得了國有企業即上海市盧灣區市政扶植公司的行政錄用，是以，段琪桂有來由信任其雙重成分符合法規，有權根據雙重成分分辨作出決議計劃，此種信任好處受法令維護，在全體法次序中應該賜與積極評價。（19）更況且，段琪桂之所以決議變賣涉案項目，是由于銀華公司不具有持續實行項目標才能這一客不雅現實，將該項目讓渡也是基于銀華公司好處的考量，讓渡后銀華公司取得了公道的對價，并不存在所謂的被害人，讓渡合同符合法規有用并受平易近法所維護。綜合本案產生的時期佈景，段琪桂受政策激勵和受平易包養 近法維護的行動，不組成刑事犯法。
最后，同等維護平易近營企業產權必需安身于年夜大都平易近營企業尚未樹立古代化企業軌制的中國實際，亟需經由過程企業守法犯法風險防控系統扶植停止有用的軌制改正，這是刑法應該保持最小化干涉的軌制動因。在此經過歷程中，還有別的一種比擬顯明的變更，即越來越多的企業自動完美守法犯法防控系統扶植，樹立古代化企業軌制。但是不成回避的題目是，以後涉平易近營企業產權犯法的產生依然與軌制破綻存在慎密聯繫關係，古代企業軌制扶植存在一段較長的“過渡期”。平易近營企業罕見的職務侵占罪、調用資金罪，以及《刑法修改案（十二）》新增的平易近營企業職員不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利以及徇情枉法低價折股、出售公司、企業資產三種犯法行動，都屬于職務聯繫關係型犯法。職務聯繫關係型犯法的易發，裸露了平易近營企業職員職務行動存在較年夜的腐朽機遇空間。依據古代腐朽犯法學實際，“腐朽動因-腐朽（機遇的）預防軌制=腐朽案發”，也即，在腐朽動因不變的情形下，腐朽預防軌制扶植越單薄，腐朽機遇就越多，從而也越不難產生腐朽景象。（20）基于異樣的來由，平易近營企業職員易發應用職務方便實行產權犯法，源于其職務行動有較年夜的濫用空間，這恰是軌制破綻激發腐朽效應在平易近營企業中的詳細浮現。刑法的參與只能處理個案中的部門爭議，而有益于化解平易近營企業“廣泛性的軌制之惡”，重復的刑事制裁無法覆滅犯警行動的發生緣由，此時，刑法的預防後果將年夜打扣頭。（21）假如持續推進刑法的年夜範圍參與，則不只不難激發包養網 “冷蟬效應”，並且“軌制破綻不填則守法犯法不止”，軌制破綻一向沒有獲得修復，則犯法風險點一直處于活潑狀況，終極也難以完成刑法所預期的預防犯法目標。（22）
在平易近營企業尚存在廣泛性軌制破綻之際，法次序的調劑重心不該在于若何懲辦軌制破綻所衍生的犯法行動，而在于催促平易近營企業樹立古代化企業軌制，構成有用預防守法犯法產生的良性軌制系統。特殊是對于刑事法治而言，應該經由過程絕對寬和的刑事政策為平易近營企業安康成長預留足夠的緩沖空間，這也是同等維護平易近營企業產權的題中之義。這一時代的安穩過渡，需求盡能夠將因軌制破綻所激發的守法犯法風險交由平易近營企業自立調理，并配套樹立附前提不告狀等主要軌制，以爭奪對涉案的平易近營企業和職員作出廣大處置，防止將軌制破綻過度回咎于小我以及激發“辦一個案子，搞垮一個企業”等負面后果。
綜上所述，同等維護平易近營企業產權不克不及單方面地考量“產權需求同一遭到法令維護”這一基礎命題，而應該在靜態比擬平易近營企業與國有企業在產權性質、政策依據及軌制設定方面的本質差別，確立“公公有別”的差序同等理念。由此決議，刑法看待平易近營企業產權不克不及好像國有企業產權那樣尋求最年夜化維護，而要充足斟酌到平易近營企業外部的非正式規范，以及刑法與其他法令的關系，構成非正式規范、非刑事規范（平易近法、行政法）以及刑法順次參與的有序格式，此中，刑法的參與應該位于最后序列。換言之，刑法調劑平易近營企業產權不只只能作為最后的手腕，並且要保持最小化干涉。（23）
二、涉平易近營企業產權犯法的說明標的目的之一：非罪化
最小化干涉并非掉臂刑律例范寄義，對部門涉平易近營企業產權犯法直接作出無罪化處置，而是在苦守罪刑法定準繩的基本之上，從嚴說明進罪的組成要件，（24）防止墮入“以刑事手腕干涉平易近事膠葛”的地步。包養 犯法所涵攝的行動類型由組成要件加以調控，組成要件昭示了可罰的行動類型，（25）經由過程對要害組成要件停止限制說明，可以在沒有修正立法的條件下到達限制犯法成立的後果。《刑法修改案（十二）》關于涉平易近營企業產權犯法中存在兩個顛末立法者特別design的組成要件，可以作為限制進罪的立法根據：其一，上述犯法均為職務包養 聯繫關係型犯法，請求應用職務方便，據此可以將沒有應用職務方便的行動非罪化；其二，上述犯法實質上均為背約犯法，請求“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”，可以對其停止“仿財富犯”的限制說明，從而將沒有形成本質財富喪失的行動非罪化。
（一）將任務方便、買賣方便等消除出職務方便
可以確定的是，《刑法修改案（十二）》新增的三個涉平易近營企業產權犯法，屬于職務聯繫關係型犯法，其成立均請求應用職務方便。此中，第165條第2款不符合法令運營同類營業罪和第166條第2款為親朋不符合法令取利罪，明白將“應用職務方便”作為組成要件。至于第169條第2款徇情枉法低價折股、出售公司、企業資產罪，其進罪請求行動人“徇情枉法”。“徇情枉法”屬于狹義的失職，它有兩種形狀：一種是積極濫用權柄，另一種是消極不實行權柄。聯合本罪的組成要件可知，行動人將企業資產低價折股或許低價出售的行動，顯然屬于積極濫用權柄。而平易近營企業職員實行上述濫用權柄的行動，必定要違反《公司法》關于企業董事、司理、有關主管職員和任務職員的忠誠、勤懇等法界說務，是以，本罪的成立也請求行動人應用職務方便。
刑法中的應用職務方便，有絕對廣義和斷定的內在。盡管刑事司法說明僅對國度任務職員“應用職務上的方便”作出規則，并沒有對公司、企業職員應用職務方便作出準確界定。但是，從刑法概念的通用性與衝擊職務犯法著重于國度任務職員的刑事政策偏向可以判定，公司、企業職員應用職務方便絕對而言應該是內縮的而不克不及是外張的，其概念內涵不宜年夜于國度任務職員“應用職務上的方便”。換言之，刑事司法說明關于國度任務職員“應用職務上的方便”的界定，組成了公司、企業職員應用職務方便概念的最年夜范圍，對其停止說明包養網 時不宜超越此限制。（26）參照2003年11月13日最高國民法院關于《全法律王法公法院審理經濟犯法案件任務座談會紀要》第3條第1項包養 規則，公司、企業職員應用職務方便重要包括三種情況：（1）應用自己主管、擔任、承辦詳細事項的方便；（2）應用具有附屬、制約關系的部屬的職務方便，如副總司理應用部屬的發賣職員捏造資料，虛增買賣本錢，傷害損失本單元好處的行動，屬于應用職務方便；（27）（3）擔負本單元引導職務，應用不屬于本身主管的部屬的職務方便，如總司理讓不屬于本身直接收理的采購職員虛增采購本錢，進而併吞本單元財物的行動，也屬于應用職務方便。（28）
正確實用《刑法修改案（十二）》關于涉平易近營企業產權犯法的規則，還應該區分應用職務方便與應用任務方便、買賣方便等非職務方便，避免上述犯法泛化為調控平易近營企業產權膠葛的“口袋罪”。詳細而言：
第一，應用職務方便是一種現實判定，作為客不雅組成要件，應以行動人在本單元的現實履職情形為根據，當行動人的名義職務與現實職務紛歧致時，應以現實職務為準。換言之，在僅投資、掛名而不介入運營、治理等情況下，不宜認定投資人、掛名人具有職務方便。例如，在隱名代表的場所，顯名股東能夠掛名了公司董事、監事高等治理人，可是其并不現實介入公司決議計劃、治理，而是依照隱名股東的意思停止響應舉動，并且向公司表露了隱名股東作為現實把持人的現實。這種情形下，決議計劃的終極后果應該由隱名股東來承當，當顯名股東完整依照隱名股東的意思實行職務時，可以以為顯名股東并非現實職務的擁有者，即沒有現實職務方便。（29）
第二，涉平易近營企業產權犯法中的職務方便應與本單元財富的治理處理權柄相干聯，也即，行動人至多應該具有占有、處罰本單元財物的權力外不雅，假如行動人只具有姑且接觸財富的任務方便、買賣方便，則不屬于職務方便。（30）平易近營企業職員實行不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利、徇情枉法低價折股、出售公司、企業資產的行動，在性質上與職務侵占類似，其職務方便源于任務職責中對財富的治理、占有和處罰權力。是以，行動人僅在任務中短時光接觸，而沒有治理、占有、處罰等權力外不雅，則不具有職務方便，而僅具有任務方便。此時相干行動不組成平易近營企業職員職務犯法，而能夠組成其他犯法，如偷盜罪。異樣的，行第一章動人在買賣關系中短時光接觸財富，假如買賣未能告竣，則凡是行動人也缺少治理、占有、處罰財富的權力外不雅，不具有職務方便。
（二）“好處遭遇嚴重喪失”要件“仿財富犯”的限制說明
《刑法修改案（十二）》新增的涉平易近營企業產權犯法屬于特別背約罪，其表示為平易近營企業職員違背《公司法》規則的虔誠任務，傷害損失企業的好處。從比擬法來看，背約罪屬于財富犯法，其成立請求給被害天然成財富包養網 喪失。例如，《japan(日本)刑法典》第247包養 條規則：“為別人處置事務以追求本身或許第三人好處為目標，實行違反其義務的行動，給委托天然成傷害損失的”，組成背約罪。無論是依據法令代表說仍是違反虔誠任務說，japan(日本)刑法學界均以為，本罪本質上損害的是原主的財富權力。（31）我國刑法中沒有普通背約罪，并且將特別背約罪放在刑法分則第三章“損壞社會主義市場經濟次序罪”中，但從立法條則design來看，這些犯法均參照財富犯的規則形式，將財富喪失作為成果要件。（32）
涉平易近營企業產權犯法中的“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”要件，表現了背約行動對公司、企業的財富傷害損失，故應該對該要件停止“仿財富犯”的限制說明，以公道限制涉平易近營企業產權犯法的成立范圍，并澄清其與其他犯法之間的關系。詳細而言：
起首，本罪中的“好處遭遇嚴重喪失”應限于財富性包養網 好處的嚴重喪失，其他好處喪失不在此列。這一方面意味著，純真損壞社會主義市場經濟次序的行動，假如沒有形成公司、企業財富性好處受損的，僅屬于背約違約或守法行動，不組成上述背約犯法。（33）另一方面，公司、企業職員實行違背虔誠任務的背約行動，既有能夠傷害損失財富性好處，也有能夠傷害損失其他好處，如使公司、企業聲譽受損。在傷害損失非財富性好處的場所，盡管行動人存在背約行動，可是由于該行動并沒有本質侵略財富性好處，因此不組成不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利以及徇情枉法低價折股、出售公司、企業資產等背約犯法。當然，不以背約犯法處分上述背約傷害損失平易近營企業非財富性好處的行動，并不料味著放蕩守法犯法，司法實行中經由過程聯繫關係犯法的實用可以有用彌補處分破綻。例如，行動人經由過程背約方法傷害損失公司、企業貿易包養 信用，組成傷害損失貿易信用罪；泄露貿易機密的，組成侵略貿易機密罪。
值得追蹤關心的是，《刑法修改案（十二）》經由過程之后，立法者對平易近營企業董事、監事、高等治理職員實行的不符合法令運營同類營業作出了有別于國有企業的變通，即本罪成立需求知足“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”要件。司法實行中，應該將第165條第2款中的“好處遭遇嚴重喪失”與第165條第1款中的“獲取不符合法令好處”區離隔來，具言之，行動人經由過程背約行動獲利與平易近營企業不遭遇財富喪失可以并存，此時不宜對相干行動依照不符合法令運營同類營業罪科罪處分，甚至可以不作為犯法處置。題目是，平易近營企業董事、監事、高等治理職員不符合法令運營同類營業罪的認定，能否需求同時具有“獲取不符合法令好處”要件?筆者以為，基于法條則義及背約犯法的規范目標，“好處遭遇嚴重喪失”與“獲取不符合法令好處”系兩個分歧要件，前者實用于平易近營企業，后者實用于國有企業，也即，平易近營企業董事、監事、高等治理職員不符合法令運營同類營業罪的成立，不請求具有“獲取不符合法令好處”這一要件，即便沒有現實獲利，但可以或許認定其行動給平易近營企業財富性好處形成嚴重喪失的，依然可以成立平易近營企業職員的不符合法令運營同類營業罪。來由在于：從法條則義來看，修改后第165條第2款的表述是“……實行前款行動，致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失……”，此處的“前款行動”當然是指不符合法令運營同類營業行動自己，并沒有包括成果要件。盡管從最小化刑事干涉包養網 角度而言，兩個要件同時具有可以或許最年夜化限縮犯法內涵，進而最年夜水平限制犯法成立。但是，這將招致平易近營企業職員犯本罪需求發生“兩個成果”，在法條規范邏輯上難以自洽。從規范目標來看，背約犯法作為實質上的財富犯法，以“好處遭遇嚴重喪失”作為犯法成立的限制前提足矣，這種定位既彰顯了背約犯法的規范實質，又表現了國有企業職員不符合法令運營同類營業與平易近營企業職員不符合法令運營同類營業行動在處分范圍上的差別，前者以“獲取不符合法令好處”